Es bien sabido que en la tradición jurídica moderna de corte continental, como es el caso de España, se optó por el derecho penal de acto, de hechos objetivos, concretos y demostrados, o sea que se castiga por las acciones u omisiones típicas, antijurídicas, culpables y punibles penadas en la ley, es decir por las conductas tipificadas en el Código Penal que provocan un quebrando en el orden jurídico, así como en el social. De acuerdo a esta corriente doctrinal-científica, no se tienen en cuenta la trayectoria del delincuente, al propio sujeto o a los peligros que en el futuro éste pueda provocar, salvo (y que nadie me confunda) para graduar, sustituir o suspender la pena, o también para aplicar medidas de seguridad.
Sin embargo, la realidad jurídica en España en los últimos años está siendo bien distinta, hasta el punto que ya podemos sostener que se está viviendo un proceso de mutación continua; propagándose como una epidemia y propugnándose un abandono del derecho penal de hecho y sustituyéndose por un derecho penal de autor mucho más intervencionista, basándose únicamente en tipos de delincuentes, con independencia del tipo de delito cometido, cosa que es altamente peligrosa al ser incompatible con el principio de legalidad penal, de igualdad y de seguridad jurídica. Tanto es así que está cambiando (y no deja de cambiar) por la presión ejercida por determinados sectores, que controlan aquello tan abstracto y de tan difícil medición que autores como Locke y Rousseau llamaron «la opinión pública».
La idea original del derecho penal de acto (de hecho) y sus garantías, están en serio peligro ante el resurgimiento de corrientes doctrinales e ideológicas que se centran más en las características personales del sujeto, y de su potencial peligrosidad, que de los actos llevados a cabo por los mismos, como bien he apuntado anteriormente. Entendiéndose ahora que la personalidad, el sexo y otras características del autor en relación con la víctima, serán los que determinen la pena, conllevando un aumento de la gravedad de las penas más allá de la idea de proporcionalidad y produciéndose una criminalización de conductas que realmente no suponen un verdadero peligro para bienes jurídicos concretos.
Decía Roxin, allá por el año 1999, que el hecho de ser el autor, y no el hecho cometido es lo que provoca el castigo legal. Y tanto es así, que en necesario traer a colación aquí y ahora que esta forma de entender el derecho tuvo su origen en la escuela de Kiel, durante el triunfo del nacionalsindicalismo en la Alemania Nazi, en cambio, hoy, en nuestro ordenamiento jurídico español, de corte liberal y democrático, estamos contemplando tratamientos diferenciados por parte del legislador y de la ley, atendiendo a las circunstancias personales del autor, en cuestiones tan sensible como las relaciones de pareja (violencia de género), poniendo en peligro la presunción de inocencia del varón, y lo que es todavía peor las conquistas del derecho que tantos esfuerzos nos constaron y que tanta sangre se derramó en favor de la libertad y la justicia.
Fdo. Antonio Casado Mena
Doctorando en derecho. Abogado y economista.
